一、企业上市中的专利风险控制

导读

    当下，知识产权的数量、质量、经营管理水平已经成为判断一个上市企业优劣的重要指标，而对于准备上市的企业来说，其对包括专利权在内的知识产权的管理，如同普通人看病维护个人健康的过程一样，应做到平时养成良好的饮食、锻炼习惯，制定合理完善的体检计划，身体不适时，做好重点领域“体检排查工作”，查出疾病后不隐瞒不回避，勇敢积极面对。

（一）、我国资本市场体系介绍

建立多层次资本市场体系，满足不同企业发展的资金需要，促进社会资本的流动和优化配置，是我国社会主义市场经济发展的客观要求。

我国资本市场的体系中，主板市场是企业进行传统的股权融资的场所，另外，中小板和创业板作为主板市场的重要补充，和主板共同构成我国的场内市场；场外市场以新三板为代表，即代办股份转让系统，为非上市公司提供特别转让服务，目前，新三板不再局限于中关村科技园区非上市股份有限公司，而是全国性的非上市股份有限公司，主要为创新型、创业型、成长型中小微企业发展服务。

企业谋求IPO，不管是在主板、中小板、创业板上市，还是登陆新三板，对其自身来说，将实现跨越式地发展。

（二）、专利权在企业上市中的重要作用

知识产权是企业的核心资产，知识产权的地位决定了企业所处的地位，专利权作为一种重要的知识产权，在企业发展中的作用更为重要。专利权，是国家授予专利权人的一种独占性的权利，企业拥有了它，就可以在市场上占据极大的优势，获取众多的好处，具体来说：

①可以在一定时间内”垄断”专利产品的制造和销售市场，增加或者维持市场份额，获得经济效益；

②可以通过专利转让或许可实施，获取收益；

③利于企业进行广告宣传，增强消费者对企业的忠诚度；

④可以通过专利权质押获得资金，国家知识产权局2016年1月28日发布消息称，2015年全国新增专利权质押金额560亿元（具体见国家知识产权局网站：www.sipo.gov.cn）；

⑤可以将专利权评估后进行投资；

⑥可以通过申请高新技术企业认定等举措，享受税收等方面的优惠政策等。

因此，拟上市企业的专利问题一直是证监会和广大股民关注的重点和焦点，其不仅涉及拟上市企业的资产完整性，还涉及到企业的持续盈利能力和竞争能力，从而直接影响着企业能否顺利上市。

（三）、拟上市企业遇到的专利问题

不少拟上市企业因专利等知识产权问题推迟上市甚至被迫放弃上市的情况并不鲜见。拟上市企业遇到的专利问题主要有以下两个方面：

（1）专利信息披露不实

拟上市企业应尽到知识产权等相关信息的披露义务。中国证监会要求上市企业对自身知识产权的内容，包括商标、专利、专有技术的取得、使用、价值等情况进行真实、准确、完整、及时地披露。

（2）专利侵权、权属不明等纠纷

作为企业生产和销售的重要资产，知识产权纠纷特别是专利权的纠纷不仅会使企业负担较大的诉讼成本，影响其当期的财务状况，而且会使企业进一步发展或保持持续盈利的能力处于一种不确定的状态，而不确定即意味着企业对这些知识产权的使用存在一定的风险，这往往构成企业上市的”硬伤”。

（四）、具体案例

1.虎口脱险——地尔汉宇一波三折的上市历程

（1）当事人背景：江门市地尔汉宇电器股份有限公司，以下简称“地尔汉宇”，成立于2002年，是一家为全球领先的家电企业提供电器配件的高新技术企业，国内洗衣机、洗碗机等专用排水泵供应商。

（2）事件回放：2012年4月25日，该公司上市通过证监会发行审核委员会审核，正式发布招股说明书，登陆创业板。随后，竞争对手雷利电机向南京市中级人民法院起诉包括地尔汉宇在内的三家公司，认为三被告在没有经过雷利电机授权许可的情况下，生产和销售涉嫌侵犯雷利电器持有的名称为“一种排水电机”的实用新型专利（专利号：ZL201020531380.9）的产品，侵犯了雷利电机的权益，要求三被告停止侵权行为，赔偿经济损失100万元，并承担相关诉讼费用，随后将赔偿金额增加至5000万元。

地尔汉宇采取的应对策略是，于2013年8月对雷利电机的上述排水电机专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求。2014年11月28日，国家知识产权局专利复审委员会做出了第24458号无效宣告请求审查决定书，决定宣告雷利电机的排水电机专利权全部无效。雷利电机于2014年12月15日向南京中院提出撤诉申请，南京中院于2014年12月18日作出《民事裁定书》，裁定准许雷利电机撤回上述案件起诉。

2014年10月30日，地尔汉宇在创业板成功上市，开盘当日，即以44%的涨幅完美收官。

（3）小结：尽管地尔汉宇并没有因为上述专利侵权诉讼影响到上市进程，但依然给拟上市公司敲响了警钟。专利等知识产权资产作为创业板拟上市公司的核心资产，在受到拟上市公司重视的同时，也会遭到竞争对手的紧盯，通过发起专利诉讼，延缓拟上市公司的上市进程，已成为不少公司采取的一种商业竞争手段。

2.半路杀出程咬金——“石英行业第一股”的风雨历程

（1）当事人背景：石英股份，被誉为“石英行业第一股”。

（2）事件回放：竞争对手阳山硅材于2009年5月开始批量生产、销售“太阳能单晶硅坩埚用高纯石英砂”，号称“国内最早”。该公司的工艺来自两项专利，最初的专利申请人为阳山硅材的总经理杜某，杜某分别于2008年8月15日、8月25日向国家知识产权局申请了名称为“应用于石英玻璃原料——高纯石英砂生产中的提纯方法”的发明专利、“一种制备石英玻璃原料——高纯石英砂的煅烧水淬装置”的实用新型专利，并分别获得了授权。2012年3月，两项专利的专利权人变更为阳山硅材。

阳山硅材于2012年向江苏省常州市中级人民法院起诉石英股份，认为石英股份侵犯其专利权，常州市中院一审判决认为缺乏相应的事实和法律依据，驳回阳山硅材诉讼请求。一审败诉之后，阳山硅材向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高院驳回了阳山硅材的上诉，维持原判。两审败诉，阳山硅材并未放弃，反而在石英股份刚刚上市的敏感时期再次向最高人民法院提出了再审诉讼请求，2014年1月13日石英股份刚刚完成路演推介，并于1月8日发布招股意向书，开始招股，正在处于询价阶段，阳山硅材以石英股份侵犯其高纯石英砂专利为由，将其告到最高人民法院，并获受理。

面对竞争对手的“闹场”，石英股份一方面积极应诉，另一方面，石英股份提前做好了准备，公司公告披露了实际控制人于2012年7月3日出具的书面承诺书，在承诺书中承诺，如果该公司因本次侵权案件最终败诉，并因此需要支付任何侵权赔偿金、相关诉讼费用，或因本次诉讼导致公司的生产、经营遭受损失，将承担公司因本次诉讼产生的侵权赔偿金、案件费用及生产、经营损失等。

（3）小结：拟上市公司未雨绸缪，准备充分，积极应诉，最终成功上市。

3.煮熟的鸭子飞了——苏州恒久光电上市受阻

（1）背景介绍：苏州恒久光电，以下简称苏州恒久，是一家专业研制及生产新一代激光打印机、数码复印机、激光传真机及多功能信息一体机等现代办公设备中光电转换器件及成像器件的高科技公司。

（2）事件回放：2010年1 月22 日，创业板发审委审核苏州恒久 IPO 通过；2010年 3月 8日，发布了招股说明书， 2010 年3月12 日，苏州恒久发布了网上定价发行摇号结果公布公告，标志着募资完成，只待上市交易。

2010年 3月14 日，有媒体发表质疑文章，记者通过国家知识产权局网站检索专利发现，苏州恒久招股说明书中提及的1 件实用新型专利和 4 件外观设计专利，因为没有缴纳年费导致专利权终止，国家知识产权局 2010 年 2 月17 日发布的实用新型专利公报和 2 月24 日发布的外观设计专利公报，公告了上述专利权终止。

媒体曝光后引起证监会重视，2010 年 6月11 日创业板会后事项发审委会议审核，苏州恒久 IPO 未通过；2010年 6月13 日，证监会作出《关于撤销苏州恒久光电科技股份有限公司首次公开发行股票行政许可的决定》（证监许可[2010]806号）；2010 年 6月23 日，苏州恒久公告归还募集资金本息。

（3）小结：涉案实用新型和外观设计专利权由于没有及时缴纳年费，最终导致专利权终止，突显了企业对包括专利在内的知识产权资产管理的疏忽和漏洞，最终酿成大错。

4.起死回生——星网锐捷成功上市

（1）背景介绍：福建星网锐捷通讯股份有限公司，以下简称星网锐捷，是一家网络解决方案的知名企业，公司于1996年成立，其IP网络、IP安全、IT运维管理等全系列产品及解决方案被广泛应用于政府、金融、教育、医疗、企业、运营商等国内外信息化建设领域。星网锐捷现有公开专利文献1000多件，大部分为发明专利。

（2）事件回放：星网锐捷在2008年开始申请中小板上市，2010年4月得到中国证监会核准。2010年4月9日，公司正式发布招股意向书，定于4月19日发行，并于4月12～14日在北京、上海、深圳向询价对象进行了推介。但在2010年4月15日，星网锐捷突然在发行公告中称，公司于2010年4月14日自查发现，部分实用新型专利权和外观设计专利权，存在因未续缴年费等原因已被终止，亦有部分正在申请的专利申请在审查阶段发生变化，其法律状态与招股意向书内容存在差异，决定暂缓发行。上述事件被公布后，国内外相关媒体广泛重点报道，对星网锐捷的公司形象造成负面影响，星网锐捷后经过修正招股意向书，在2010年6月23日上市成功，登陆中小板。

（3）小结：星网锐捷在IPO过程中，能够及时进行知识产权披露信息的自查，发现问题，及时进行公告修正，最终上市成功，避免了重蹈其它公司因专利权失效导致上市延迟甚至搁浅的覆辙。

(五)、总结

三流企业卖苦力，二流企业卖商品，一流企业卖技术及品牌，超一流企业卖专利及标准。

无论对于传统版块还是新三板企业，依靠知识产权获取利润对企业最终占领市场制高点至关重要。当下，知识产权的数量、质量、经营管理水平已经成为判断一个上市企业优劣的重要指标，而对于准备上市的企业来说，其对包括专利权在内的知识产权的管理，如同普通人看病维护个人健康的过程一样，应做到平时养成良好的饮食、锻炼习惯，制定合理完善的体检计划，身体不适时，做好重点领域“体检排查工作”，查出疾病后不隐瞒不回避，勇敢积极面对。

（1）及早制定企业知识产权战略、建立企业知识产权管理体系。

（2）在上市之前，要先对企业拥有的包括专利在内的知识产权仔细梳理，对于公司的知识产权信息，要确保其真实性和有效性，核实专利权是否已过期限，年费是否缴纳，注意专利权等知识产权权利的动态变化。

（3）理清专利权等知识产权的权利归属，排查公司是否拥有专利权，专利权是否存在质押、查封、转让等情况。

（4）关注用于出资的知识产权是否属于出资股东所有，重点关注是否是职务发明的问题。

（5）通过贯穿于产品研发、上市整个过程的专利检索与分析等方式排除侵犯别人专利权的风险，处理好与职务发明人、受让许可方的关系。

（6）增强知识产权意识，大力提高知识产权的创造、管理、保护和运用能力，营造良好的创新和知识产权文化氛围，加大企业知识产权人才的培养，做好知识产权申请工作，在不断提高数量的基础上，重视知识产权特别专利申请的质量。

版权声明

来源：中国发明与专利

作者：张宾 赵成伟  韩冰

二、企业上市专利问题 与专利审查实审模式研究

(一)、引言

     创业板GEM(Growth Enterprises Market) board是主要为处于创业期、规模小、具有高成长性、创新性或高科技含量的中小企业、新兴企业和高科技企业专门设立融资通道和成长空间，并为风险投资资本提供合法、有效、便利的退出机制的证券（股票）交易市场。根据2009年5月1日开始正式实施的《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（以下简称《创业板首发办法》）第1条的规定，我国的创业板市场核心是为“自主创新企业及其他成长型创业企业”提供直接融资服务的资本市场类别，这里的“自主创新企业”主要是具有创新性的知识产权优势的中小企业。创业板市场在上市条件上优越于主板市场，可以为中小企业的发展提供良好快捷的融资服务，以扶持企业快速成长。

     创业板所强调的“自主创新”，是甄选企业是否适合在创业板上市的重要因素之一，而专利的数量和质量是衡量企业自主创新能力的关键指标之一。《创业板首发办法》第14条规定，发行人应当具有持续盈利能力；如果发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险，则被认为是不具备持续盈利能力。并且中国证监会发文，要求对首次公开募股（IPO）的公司进行全面核查，核查内容则包括专利、商标等重要事项。这一要求引发了不少企业临时申请专利、购买专利的状况，然而这些临时抱佛脚的做法只会使企业身陷“专利门”。以国内晶硅片切割刃料的龙头企业河南新大新材料股份有限公司为例，原定2010年5月20日上市的新大新材突然在2010年5月19日发布公告称申请暂缓上市，被曝是因为其主营业务生产技术涉嫌侵犯河南醒狮的“半导体材料线切割专用刃料”国家发明专利及其公司产品特有名称。像这样的案例在最近几年屡见不鲜，看似简单的专利权属问题却能令企业蒙受巨大损失，专利侵权已成为IPO杀手。

    (二)、创业板上市企业专利问题

    创业板上市企业的显著特点是企业的高成长性和自主创新能力强，而能反映企业创新能力的主要指标是专利申请数量。因此，绝大多数创业板企业都在招股说明书里罗列企业的专利，来体现其作为高科技企业的创新能力。但是所罗列的专利一般都存在下列问题。

     1. 企业间专利申请数量不均衡

    从2009年10月第一批创业板股票上市截至2010年末，一共有153家企业通过我国行政管理部门审批，得以在创业板发行股票并交易。通过对创业板企业专利申请情况的统计分析，可以看出企业间专利申请数量不均衡，某种程度上反映出企业对专利申请的重视程度不同。统计数据显示，排名前5的创业板企业专利申请数量占到总申请量的20%以上，申请专利最多的一家企业的申请量高达259件，但是多数企业对专利的重视程度还是不够  。

     2. 发明专利所占比重不高，科技含量有待提高

    众所周知，发明专利审查严格且审查周期长，授权条件也多，因而发明专利最具“含金量”，一般将其作为评价一个国家或企业创新能力的重要指标。统计数据显示，在3360件创业板专利申请中发明专利有1436件，实用新型专利有1308件，外观设计专利有616件，分别占创业板企业专利申请总量的42.7%、38.9%和18.3%。也就是说，最具“含金量”的发明专利仅占不到一半的比重。究其原因是企业为了尽快获得专利权而申请比较容易得到授权的实用新型专利和外观设计专利，放弃申请时间长、审批严格的发明专利。另一方面这也反映出我国中小企业创新能力确实不够强，核心技术偏少。

    3. 专利申请的时间比较集中

    创业板上市公司已获得的专利权较少，但正在申请的发明专利却不少，而且申请时间集中在上市前夕的2008～2009 年。其中一个原因就是企业上市的需求，我国证监会在2009年7月26日正式受理创业板企业的上市申请，2009年10月末，第一批创业板股票上市交易。证监会在考虑企业是否满足上市条件时，会参考企业的专利申请情况。然而，对于企业而言，要准备上市一般需要至少1年的时间，而部分企业的筹备时间在2～3年，因此，申请时间集中在2008～2009 年。

    4. 专利权属问题

   上市企业专利权属问题主要表现为以下几种：

 （1）企业已申请专利，但该申请仍在审查中，企业尚未获得授权；

 （2）因专利期限届满而专利权失效；

 （3）因专利权转移而不再拥有专利权；

 （4）因仍处于专利权侵权纠纷中导致专利权属不清。

   (三)、国家知识产权局专利局现有高效审查方式的研究与实践

    “专利门”问题对企业敲响警钟，研发有价值、高含金量的核心技术才是企业未来发展的正确方向，这对企业核心技术专利申请的专利审查工作也提出了时间维度与质量维度的双重需求，要求在传统审查工作的基础上缩短审查周期，并要求保证高质量地对这一类专利申请进行审查，以确保企业核心专利的稳定性，并及时为企业专利布局提供依据。

    而为了满足不同的社会需求，国家知识产权局专利局(以下简称专利局)也在传统审查方式之外，出台了加快审查、集中审查、优先审查、巡回审查等日渐丰富的专利审查方式。

    1.传统审查

    对于一项发明专利而言，从其申请到结案主要包括2个阶段，初步审查阶段和实质审查阶段，根据国家知识产权局的要求，实质审查周期力争缩短到22个月，而初步审查周期主要由公开时间决定。《中华人民共和国专利法》第34条规定，国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起18个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。其中实质审查阶段主要由一名审查员进行审查。

    2. 优先审查

    2010年4月，专利局试行《专利申请优先审查管理办法》，对涉及绿色技术和低碳技术的重大“绿色发明”专利申请、涉及科技重大专项中的“重要发明”专利申请以及涉及诸如世博会等国家重大事件中产生的需要加快的专利申请予以优先审查，目的在于促进中国经济产业结构的优化升级和可持续发展，加强国家知识产权战略的有效实施，及时审查对国家和公共利益具有重大意义或影响的专利申请，从而有助于在国内外及时形成专利布局和占领市场。而国家知识产权局颁布的《发明专利申请优先审查管理办法》也已于2012年8月1日起正式施行。

    3. 巡回审查

    2010年8月，专利局内部通过《关于开展实审巡回审查工作的指导意见》，在发明专利实质审查阶段构建了巡回审查方式。巡回审查旨在通过专利审查服务于创新主体的实际需要。

    4. 集中审查

    2009年，专利局机械发明审查部和专利审查协作北京中心开展试点工作，对集中审查工作的案卷提取与分配、审查质量的抽查与检验以及审查人员的工作量分配等具体实施方案进行了探索研究。2009年8月，审查业务管理部出台《系列申请提案办法》，规定可以针对系列申请集中提案，2010年1～10月，754件专利申请通过系列申请提案进行了集中审查。

    5. 专利权评价报告

    在上述针对发明专利的高效审查模式之外，专利局还可以根据专利权人或者利害关系人的请求，对已公告授权的实用新型专利或外观设计专利进行检索，并就该专利是否符合专利法及其实施细则规定的授权条件进行分析和评价，作出专利权评价报告。专利权评价报告不是行政决定，是一种证据形式或证明文件，当人民法院或者管理专利工作的部门审理、处理专利侵权纠纷时，人民法院或者管理专利工作的部门据此可以确定是否需要中止相关程序，一般在上述涉及“程序中止”事务时，需要提交专利权评价报告。

    (四)、对创业板上市企业专利申请的几点建议

通过前面对创业板上市企业专利问题的简单介绍和分析可知，多数企业的知识产权意识还比较薄弱，如何能够快速地获得稳定的专利权，是令每个企业都很头疼的问题。

 通过前面对创业板上市企业专利问题的简单介绍和分析可知，多数企业的知识产权意识还比较薄弱，如何能够快速地获得稳定的专利权，是令每个企业都很头疼的问题。笔者试着在现有的审查模式及审查资源的基础上，从以下几个方面对创业板上市企业的专利申请提几点建议。

    1. 提交电子申请

    电子申请是通过互联网传输并以电子文件形式提出的专利申请，极大地方便了申请人提交专利申请，并能提高专利审批效率，推进电子政务建设。提交电子申请的专利申请，能够使申请人与审查员快速进行交流，并尽早完成审批流程。

    2. 利用实用新型专利权评价报告

    申请人可以在申请发明专利的同时就相同的产品申请实用新型专利。由于实用新型专利授权速度很快，在授权后申请人可以就已授权的实用新型提出作出专利权评价报告的请求。由此，申请人可以快速得到一份专利权评价报告，这比发明专利的实质审查流程快很多，同时基于审查员给出的对比文件以及实用新型权利要求的专利性分析，并结合企业自身的专利战略计划，能够对该发明专利的授权前景、企业研发方向和专利布局作出初步的判断。

    3. 申请PCT国际申请

    对核心技术申请PCT国际申请，申请人可以得到受理局作出的国际检索并可提出初步检索，这样也可以使申请人提前获得初步的专利性分析，有利于申请人对企业发展方向作出预判。并且如果经过检索，其核心技术处于国际领先水平，申请人还可以申请PCT进入多个指定国，以期在这些指定国中抢占专利权，成为企业走出国门的武器之一。

     4. 利用PPH加快审查服务

    专利审查高速公路（Patent Prosecution Highway，简称PPH），是指当首次申请局（OFF）就某件申请的权利要求作出可获准/可授权决定时，申请人可就相应申请向二次申请局（OSF）提出加速审查请求，OSF则可利用OFF的检索与审查结果。通过这种方式，申请人可以更便捷地获得海外专利授权，各局之间也可实现检索和审查结果的相互利用。通过这种方式，可以大幅加快专利申请在国外的专利审查进程，帮助申请人早日获得国外授权，抢占专利权。

    上述几点建议都属于基于现有的审查模式及审查资源而提出的一些“救急”措施，但是从长远来考虑，根本上还是需要上市企业重视技术创新与研发，建立企业自己的知识产权机制，并根据企业产品情况构建不同类型上、下游结合的立体专利布局等。

   五、对专利局进行上市企业核心技术专利审查的政策建议

    如前所述，目前越来越多的自主创新企业为了更好地发展而尝试在创业板上市，前期工作必然包括对其核心技术的专利申请。虽然专利局的专利审查方式日渐丰富，但是还没有专门针对自主创新企业核心技术的专利审查。鉴于此，笔者认为，当前专利局应该对自主创新企业核心技术的专利审查采取更为明确和积极的政策导向。具体来说，为了间接帮助企业尽早达到创业板上市要求，专利局应该制定完全公开化的自主创新企业核心技术申请的加快审查与优先审查制度，并从专利申请的公开、审查等方面给予一定的政策倾斜。更具体地，笔者尝试从以下几个方面对此给出政策建议。

   1. 专利申请

    对于自主创新企业向专利局提交的核心技术专利申请，建议要求申请人除了提交一般专利审核需要的文件之外，还需要在书面申请中特别注明这是核心专利申请，并要求申请人提供相关的技术材料或证据，为审查员在后续实质审查工作中快速、准确地理解技术方案提供帮助。申请人在提交以上声明和证明材料之后，其申请自动进入公开前的实质审查与公开后的加快审查相结合的递进式审查方式中进行审查。

  2. 公开前的实质审查

    公开前的实质审查，是指申请人在提交发明专利申请的实质审查请求时，特别请求在发明专利申请公开之前即可启动实质审查程序，专利局依据其请求，在初审结束、等待公开的期间，启动实质审查程序，展开部分实质审查工作，例如给出检索报告，在检索报告中列出与本申请最接近的现有技术，并在该现有技术的基础上对本申请是否具有授权前景给出初步判断，这与实用新型或外观设计的专利权评价报告在内容上是相似的，其主要目的是为企业对其自身的核心技术研发方向提供参考，并对企业未来的专利布局提供一定的依据，从而为企业在专利战场上谋得先机。

    充分的判断，还是需要在申请公开后进行。

    3. 公开后的加快审查

    （1）加快审查使得审查周期缩短，审查员提案后12个月内即完成首次结案。这一审查模式在提高审查效率的同时，兼顾了沟通的充分与申请人选择的权利。在公开前的实质审查中作出的检索报告，也为在进行加快审查的审查员提供了参考。同时，为了更好地完成加快审查工作，需要申请人也作出一定的配合，例如必须提交电子申请、在1个月内答复审查意见通知书、提交同族申请的审查过程、修改时提交修改对照页，指明出处并陈述不超范围的理  由、申请进入实审时提交现有技术2篇以上等。

    （2）为了使企业未来可获得稳定的专利权，笔者建议区别于对普通专利进行实质审查的单人审查制，在加快审查过程中建立三人审查小组进行审查。因为专利审查是一个很主观的过程，由一个审查员负责一件案件的审查，审查意见难免过于主观，可能在检索的时候出现策略不够完整、思路有错误、理解发明有误等情况，从而导致检索结果不完整或错误；在撰写通知书时不同的审查员对创造性的判断及公知常识的使用方面也会有很大的不同，审查员主观个人因素的影响更大。

    与专利复审委员会的三人合议小组类似，三人审查小组应当包括组长、主审审查员和参审审查员，其中，组长主要负责对案件的审查结果进行复核，并把握案件的整体走向；主审审查员主要负责案件的审查，包括进行必要的检索及通知书的撰写，以及分析社会公众审查的意见(在下一节中详述)；参审审查员参与审查、协助组长和主审审查员工作，以及定时收集社会公众审查的意见。这样能有效减少未来的专利侵权纠纷等问题，从而减少“专利门”事件的发生。

        4. 自主创新企业专利的公众审查

    除了上述公开前的实质审查与公开后的加快审查相结合的递进式审查方式，笔者认为在进行公开后的加快审查的同时，可以对自主创新企业专利申请开展公众审查，二者并行进行。公众审查包括收集社会公众对企业发明专利申请的看法或意见，并且将公众审查的意见及时提供给实质审查小组进行参考。公众审查可以通过在国家知识产权局的网站上设立“自主创新企业专利公众审查”网络平台的形式进行。评议的内容可包括核心技术专利申请的质量如何，是否具备新颖性、创造性，以及提供影响该专利申请新颖性、创造性的对比文件等。专利局定时将社会公众所提出的意见和建议简单分析汇总后，输入电子审批系统中的申请文件文件夹中，提供给实质审查员进行参考。

    (六)、结语

目前，越来越多的企业因为专利问题止步IPO，错失融资机会。专利局的专利审查制度作为鼓励创新、推动创新应用的重要专利制度，对此理应有所回应。对自主创新企业专利申请建立一套系统、准确、高效、稳定的审查机制和模式，大幅缩短审查周期，并确保专利审查的高质量，是引领创业板企业的发展、甚至在某种程度上是引领中国经济发展的必然选择。笔者对这一类申请的审查工作所做的尝试性研究还很不成熟，甚至有不正确的地方，还望读者批评指正。（来源：中国知识产权网）

三、莫让专利成企业上市的“拦路虎”

一桩悬而未决的专利侵权诉讼历经一年多时间终于尘埃落定，最终结果以原告涉案专利的专利权被全部无效告终。日前，创业板上市公司江门市地尔汉宇电器股份有限公司（下称地尔汉宇）发布公告，就关于常州雷利电器有限公司（下称雷利电器）起诉地尔汉宇侵犯实用新型专利权事项进行了说明，明确告知投资者，地尔汉宇将继续合法拥有涉案专利的专利权，不会对公司本期利润或期后利润产生影响。尽管此次专利权纠纷案件发生在地尔汉宇首次公开募股（IPO）前夕，但未对地尔汉宇的上市进程带来影响。然而，准上市公司或上市公司频频暴露的知识产权纠纷仍然引发业界关注。

据不完全统计，截至2014年12月25日，中国证券监督管理委员会（下称中国证监会）受理首发企业654家，其中，已过会38家，未过会616家。未过会企业中正常待审企业591家，中止审查企业25家。据记者观察，在这些未过会、中止审查企业中，落败的原因主要涉及持续盈利能力、成长性、独立性、主体资格、募集资金使用情况、规范控制等方面，其中知识产权问题表现得尤为突出，并且上市公司遭遇知识产权侵权诉讼的案例也屡见不鲜。

有关专家表示，拟上市公司作为相对优质的企业，尤其是对知识产权较为倚重的创业板拟上市公司，正成为国内外竞争对手死盯的对象。拟上市公司在上市辅导期应加强对知识产权的尽职调查，同时，做好日常的知识产权管理，避免因知识产权问题，给公司带来不必要的损失。

入会遭遇恶意诉讼

渐成商业竞争手段

针对拟上市公司发起专利诉讼，已成为竞争对手干预其上市的一种商业手段。　　地尔汉宇发布的公告显示，2013年4月，雷利电器向南京市中级人民法院起诉地尔汉宇、苏州三星电子有限公司以及乐购仕（南京）商贸有限公司，认为三被告在没有经过雷利电器授权许可的情况下，生产和销售涉嫌侵犯雷利电器持有的名称为“一种排水电机”的实用新型专利（专利号：ZL201020531380）的产品，侵犯了雷利电器的权益，要求三被告停止侵权行为，赔偿经济损失100万元，并承担相关诉讼费用。2013年5月，雷利电器向南京市中级人民法院申请将前述请求赔偿金额增加至5000万元。

随后，地尔汉宇于2013年8月对雷利电器的排水电机专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求。2014年11月28日，国家知识产权局专利复审委员会做出了第24458号无效宣告请求审查决定书，决定宣告雷利电器的排水电机专利权全部无效。

2014年10月30日，地尔汉宇在创业板成功上市，开盘当日，即以44%的涨幅完美收官。当记者致电地尔汉宇证券部有关负责人想就该事件最新进展做进一步了解时，对方表示，一切信息以公司对外发布的公告为准，如有最新进展，公司会及时披露相关信息，告知投资者。随后，记者又联系了雷利电器方面，公司项目部和法律部相关人士均以不知情为由拒绝了记者的采访。

“尽管地尔汉宇并没有因为上述专利侵权诉讼影响到上市进程，但依然给一些拟上市公司敲响了警钟。知识产权作为创业板拟上市公司的核心资产，在受到拟上市公司重视的同时，也会遭到竞争对手的紧盯。通过发起恶意专利诉讼，延缓拟上市公司的上市进程，已成为不少公司采取的一种商业竞争手段。”一位不愿透露姓名的业内人士在接受中国知识产权报记者采访时表示。

完善专利管理体系

提高防范风险能力

近年来，不少拟上市公司在IPO关键时期，因为各种知识产权问题而不幸“栽跟头”的案例不在少数。比如原定于2014年1月17日进行网上路演的石英股份在路演前一天突然发布公告称，公司收到举报且需要进行核查，决定暂缓后续发行工作。而石英股份所指的需核查的举报是“高纯石英砂专利诉讼”风波。此外，早些时候的恒久光电、星网锐捷、吉林永大、新大新材、松德包装、艾比森光电等公司都因为知识产权问题在“临门一脚”时败下阵来。

记者在采访中了解到，目前，拟上市公司和上市公司在专利方面面临的主要风险集中在3方面：专利质量不高导致的专利风险、专利权不稳定导致的专利风险、专利存在重大权属瑕疵导致的专利风险。

“以专利为主的知识产权既是企业技术创新成果的标志，又是创业板企业高成长性的基础，可以说专利是创业板企业的‘命门’。”深圳市前瞻投资顾问有限公司IPO高级咨询顾问彭超在接受中国知识产权报记者采访时表示，专利状况直接关系到拟上市企业的核心竞争优势、持续盈利能力等，对于拟上市企业，尤其是在创业板上市的企业而言意义重大，也成为监管部门审核的重点。因此，企业应该逐渐完善自己的专利管理体系，提高专利管理、保护能力，布局符合自身发展的专利战略，以防为以后的上市和发展留下隐患。

消息来源：中国知识产权报

四、【企业案例】楚天科技：从一件专利起步的上市公司

  “专利技术就像安全屏障一样时刻保卫着企业的安全。企业每诞生一项专利，就意味着技术的突破，以及随之而来的营业收入的增长。”

  “不重视专利的企业一定是技术创新意识薄弱的企业，也是不可能走得很远的企业。”

   ——楚天科技董事长唐岳谈专利技术对企业的影响

2007年，当湖南省启动第一批知识产权优势企业培育工程时，有家民营企业主动登门拜访知识产权局的领导，要求进入优势企业培育工程。这家企业就是楚天科技。

2014年1月，楚天科技携千余项专利成功上市，成为国内目前最大的生物医药装备研发制造商之一。它的诞生与快速成长，与技术创新和专利发明有着不解之缘。

时光倒回到14年前。在长沙市一个简陋得类似牛棚的地方，一群有理想、有激情、有毅力，志同道合的创业者凭借30万元，一项专利技术，几台破旧机床走到了一起，创办楚天科技。他们的领头人叫唐岳。

“我们创业之初完全是从零起步，无资金，无技术，无人才。要说与众不同的地方，就是我们先是捣鼓出来了一个机器的专利，然后再创立楚天。”唐岳回忆。

唐岳所说的这一件专利，用在多功能灌封机上，能使该机器的灌封速度提高3倍！这在当时是一项了不起的技术创新和发明。

就是这件专利，让楚天度过了创业之初最困难时期。当年凭着这件能使多功能灌封机的灌封速度提高3倍的专利，楚天申报了湖南省的高新技术产业发展扶植引导资金并获得成功，得到了政府的200万元低息借款扶助，靠着这笔资金楚天以此起步闯市场。

“假如当初没有这件专利，我估计就不会有今日的楚天。”唐岳说。

专利不仅扶助了尚很幼小的楚天，还是楚天快速成长的利器。尝到技术创新和专利发明甜头的楚天，从创业第一年开始，在十分艰难与简陋的条件下，以唐岳为首的楚天人全心全意搞创新，聚精会神搞发明：每年有不低于20项专利在楚天诞生，2006年后，楚天每年新增专利不低于50项。

与此同时，楚天的产销也从创业第一年的1000万元，到2006年近亿元。一个行业巨人正在快速成长。

2007年，湖南省第一批知识产权优势企业培育工程即将启动。湖南省知识产权局本计划优先规模较大的企业。楚天此时虽已是国内医药装备龙头企业，但规模还不大，不属于知识产权局考虑的对象之一。唐岳获知这一信息后，多次来到了湖南省知识产权局，要求参加优势企业培育工程。

如此迫切心情背后，是一段关于专利的不愉快记忆。那是楚天在创业不久，就遇到了专利官司。一家企业以楚天产品侵犯其专利权为由对楚天进行了起诉，并要求赔偿200万元。后经楚天据理力争打赢了这场官司，但也给楚天人上了一堂生动的专利课。“知识产权太重要了，如果你不重视它，企业就会像温水煮青蛙一样，尽管做大了，但别人的一纸诉状，就可能使你辛苦创办的企业面临巨大风险。尤其是我们每年都有不少技术创新成果出现，亟需专利的强大保护与支持。”

楚天的诚意打动了知识产权局的领导，2007年，楚天成为湖南省第一批知识产权优势培育工程企业。董事长唐岳亲自主管企业知识产权工作。

进入优势企业培育工程后，楚天科技的专利申请、授权量快速增长：截至2014年6月30日，共申请1541项中国专利（专利374项），获授权公告专利974项（专利162项），遥遥领先于同行其他企业。另提出22件PCT国际专利申请，在美国、日本、俄罗斯三国获得8项授权公告专利。不仅如此，楚天还起草制修订国家行业产品技术标准14项。

尤其是经培育后的2010－2013年4年间，楚天科技共提交国内专利申请1060项，占总申请量的74.8%；国内专利授权共计843项，占总授权量的80%以上。

与此同时，楚天营业收入也快速增长：由2008年的1.39亿元增长至2013年的7.97亿元，年均增长33.8%，其中，2013年国外销售突破1亿元。

专利产品占销售收入的93%以上。截至2013年，楚天科技的西林瓶联动线，俗称西林瓶线，广泛应用于生物制药和化学制药，累计实施转化专利226项，国内市场占有率第一；安瓿瓶联动线，俗称水针线，广泛应用于生物制药和化学制药，累计实施转化专利190项，国内市场占有率第一；大输液联动线，俗称大输液线，广泛应用于量大面广的普通化学药物和部分生物制药的生产，累计实施转化专利223项，市场占有率稳步增长；口服液联动线，俗称口服液线，广泛应用于中成药的生产，累计实施转化专利150项，国内市场占有率第一。

四大拳头产品，三个雄踞国内市场第一，专利功不可没！

如今，楚天科技的产品在国内市场上覆盖国内制药企业工业百强中的60余家企业，并担负起替代进口的角色；在国际市场上，其产品已出口到日本、印度、俄罗斯、墨西哥等20多个国家和地区。

企业壮大发展之后，楚天更加重视技术创新和专利发明，将专利和专利管理定位为楚天的战略构成之一，组建了近10人的知识产权团队，并已建立涉及研发、生产、销售全过程的知识产权管理体系，极大地提升了知识产权创造、运用、保护与管理的水平。

2012年开始，楚天立项研发冻干机（含进出料），在研发12平方米冻干机的过程中，专利工程师即参与项目组中进行风险预警与技术促进。在整个项目中，共对冻干机11个部件结构进行了专利风险预警，结果显示有5种结构有过期或失效专利，5种结构存在现有技术，仅剩下关于推瓶机构的专利强度大。为进一步降低风险，专利工程师找出主要的两种替代方案专利，成功进行了回避设计并及时将回避设计方案进行了专利保护。

目前，冻干机（含进出料）已提交近100项专利申请，从2012年中旬开始销售以来，公司冻干机（含进出料）产品已实现销售收入近7000万元，预计今年可实现销售超2亿元。

2014年1月，楚天科技成功在深圳创业板上市，成为我国生物医药装备制造业的翘楚。面对未来，楚天人表示，力争再用10年左右的时间，成为全球制药装备行业首屈一指的企业。

五、拟上市公司的 专利风险应对

2010年6月，某拟上市公司因专利信息披露不实，在完成IPO募资后第二次审核被否，原因是公司招股说明书和申报材料中披露的5项专利和2项正在申请专利的法律状态与事实不符，目前全部产品均使用专利权被终止的4项外观设计，50%的产品使用专利权被终止的1项实用新型专利，总体上看5项专利的专利权被终止对公司产生了不利影响，证监会由此撤销公司的发行许可。

与创业板上市相关的法律规范中涉及诸多知识产权的内容，对于生产型企业，专利、专有技术更为重要，如果企业的生存和发展依赖于这些专利，那么这些专利就被列为企业的核心资产，它的风险性和应对危机的措施就成为证监会和股民最为关心的问题。

那么，拟上市公司究竟存在哪些主要专利风险呢？

第一，拟上市公司的专利质量不高导致的专利风险

2014年5月由中国知识产权出版社智库发表的《中国创业板上市公司专利蓝皮书（2013）》公布的数据，截止到2013年12月31日，创业板355家上市公司拥有专利接近3万件，但是发明专利所占比例远小于实用新型专利和外观设计专利。比如某化妆品股份有限公司目前拥有70件专利，其中9件属于发明专利，其余61件均属于包装盒、包装瓶等外观设计专利，作为一家化妆品公司，其产品本身的成分、配方、生产工艺、设备、应用功效等方面的技术内容显然比外观设计更具价值，但是在它所拥有的专利权里并没有体现出来，凭借它目前拥有的专利权的结构，该公司的创新能力和持续盈利的能力是无法让人信服的。

拟上市公司专利质量不高主要体现在：第一个方面，创业板上市公司申请或已经获得专利权的专利创新性不高，专利的结构不合理；第二个方面，有的拟上市公司所拥有的专利权与该公司的核心技术关联度不大或不具有关联度，在知识产权尽职调查中对专利的调查需要很强的技术背景和知识产权法背景，而大多的调查团队中往往缺乏这样的复合型人才，在做专利或专有技术调查时容易忽视企业核心技术与它所拥有的专利之间的对应性，通常情况是由于企业在申请专利时没有很好的专利布局设计，导致企业即使获得了专利权，这些专利权也不能很完整地将企业的核心技术保护起来，从而影响企业的技术发展和持续盈利能力；第三个方面，企业没有进行合理的专利布局，没有形成有效的专利组合，专利申请零散缺乏组织性，各个专利的保护范围没有连成片织成网，给竞争对手预留下不少布局空间，从而限制了企业的持续发展，削弱了企业的持续盈利能力。

第二，拟上市公司潜在的专利权稳定性导致的专利风险

这里主要提到的是专利申请在专利审查阶段会面临授权或驳回两种结果，所以围绕企业核心技术以专利组合的形式进行专利申请显得尤为重要。专利组合的策划是在专利申请前经过有针对性地对企业的技术进行检索分析以后完成的，其好处在于即使有部分专利申请被驳回，最终授权的那些专利仍然可以有效地对企业的核心技术提供保护，而且这些专利在获得了专利权之后即使由于侵权纠纷被动进入宣告专利权无效的法律程序，也会作为比较稳定的专利权而被维持或部分维持下来。

第三，专利存在重大权属瑕疵导致的专利风险

根据公司法的规定，股东应当是用以出资的专利权的完全权利人，不存在任何潜在的权属争议。关于专利权法律状态的核查可以在国家知识产权局专利局申请办理专利登记簿副本以确认最终的专利权人。这里要注意的是在以专利权出资时通常伴有专有技术，而专有技术具有较高的风险。在涉及专有技术出资条款中必须明确权属和权利限制，建议约定出资后企业享有专有技术的独占权。

 “专利门”已经成为了悬挂在诸多拟上市公司头上的“达摩克利斯之剑”，我们了解专利风险为的是更好地管理风险，使上市之路通畅顺达。

（作者系国家知识产权局发明审查部高级审查员）来源：经济日报